在我们现在看来,一家之中原本握有财产大权的人过世之后,他的财产由谁来集成,要看法律规定或者他的遗嘱,那么,你有没有想过,在我国古代,也曾有这样一种继承财产的权利。一家中的男性户主死后,他的财产应由谁来继承?也许会有人认为第一选择是他的儿子。真是这样吗?我们一起来看看,汉代有关这样的规定。

《二年律令》与秦汉继承法

妇女财产权折射着妇女家庭、社会地位的变化。汉代妇女不但具有家庭财产的继承权,而且随着年龄的增长,法律还赋予其支配家庭财产分配的权力,而这一权力的获得与其社会身份的转变关系密切。

根据《二年律令》的材料,秦代已有较完备的《置后律》。睡虎地秦简中的“后”字过去一直被理解为“后子”是片面的。“后”还有“继承人”之意。但《置后律》所规范的继承是一种身份继承即政治权利的继承,其次才是财产的继承。自江苏仪征胥浦101号汉墓出土先令券实物以后,学术界就有关中国古代是否存在遗嘱继承制度展开了讨论,其实,析产分家是古代财产继承的主要方式,《二年律令》中有“先令券书”的条文,可证“先令券书”只是家产析细见证而非遗嘱。

1、为人女、为人妻

关键词:《二年律令》;《置后律》;后子;身份继承;继承法

在汉代,继承分财产继承与身份继承,无论是哪种继承,所带来的至少是财产所有与支配权的获得。汉代法律支持妇女的财产继承权。在汉代,女性有一定的身份继承权,体现在妇女在一定条件下可以立户成为女户主。正如某些学者指出的,汉代女性能够单独立户一般有以下三种情况:

关于秦汉继承制度,以往限于材料,未能有明确的说明。张家山汉简《二年律令》中的《置后律》是研究秦汉后子制度及身份继承制度的重要资料,公布伊始,便引起了学术界的重视,一些学者纷纷撰文发表自己的见解。其中,关于《置后律》的法律渊源及秦有无《置后律》的问题、睡虎地秦律及《二年律令》中后子的含义问题、《置后律》的性质及原则问题,还有自江苏仪征胥浦101号汉墓出土了先令券实物以后,学术界就有关中国古代是否存在遗嘱继承制度展开了讨论。因《二年律令》中有关于“先令券书”的条文,因此这一争论又得以持续。我们在此拟据张家山汉简《置后律》中的材料,探讨其在中国古代早期继承史上的意义以及秦汉身份继承制度的特质。

其一,寡为户后。张家山汉简《置后律》载,户主因公殉职,妻子处于第七继承序列。张家山汉简《置后律》379-380
则载,户主死亡,妻子处于第四继承序列。

一、秦律中应有《置后律》

王彦辉先生认为:“出现这种明显差别的原因无非体现了汉代继承制度以直系血缘关系为核心的原则,即法律制定者充分考虑到了不同类型家庭置后时,在保证财不出户的前提下如何处理好血缘关系和婚姻关系的问题。”无论哪种情况,总之寡妇有户主继承权。

张家山汉简《二年律令》中既然有较完备的《置后律》,那么,秦律中有无《置后律》呢?高敏先生指出有两个可能:一是《睡虎地秦简》中无《置后律》,是由于出土的秦律并非秦律的全部内容造成的;二是秦律本来就没有《置后律》。他本人倾向于第二种估计,并认为这是从《置后律》的立法精神和主要内容的特征而得知的。但高先生所举事例仅是胡亥以少子身份得以继承帝位,而扶苏嫡长子继承帝位的权利未得到法律保护。其实,在《二年律令》未公布以前,张建国先生已注意到张家山汉简中的《奏谳书》案例21中的一条涉及当时继承问题的法律规定,即汉初案例里所说的“置后之次”。他认为睡虎地秦简中的“后”字一直被理解为“后子”是片面的,“后”还有“继承人”之意,不限于嗣子,至少包括死者最亲近的直系亲属。

寡为户的另一种情况是丈夫死后,如果寡妻没有代户资格,可以分户析产。张家山汉简《置后律》386
简对此有明文规定:“其不当为户后,而欲为户以受杀田宅,许以庶人予田宅。”即丈夫去世后,妻子有权另立户籍分割家庭财产。

张家山汉简《二年律令》,其中有一部分是议罪案例的汇编,叫《奏谳书》。在《奏谳书》里引用了一些秦汉时期的法律条文。由整理者编号为21的西汉初年案例,有一条涉及当时继承问题的法律规定,大约属于秦末或者汉初时期正在使用的法律,原文如下:“故律曰:死夫以男为后。毋男以父母,毋父母以妻,毋妻以子女为后”。案例中还有部分内容直接与这条律文相联系,如:“律,死置后之次;妻次父母;……以律置后之次人事计之,……妻之为后次夫父母……”,等等。律文的意思是说,成年男性死了,第一顺序继承人是其下一代中的男性也就是儿子(如有数个儿子大约适用嫡长子继承制,但这一点律文中没有说明)。当没有儿子时,才轮到第二顺序继承人继承,那就是死者的父母。根据案例里“妻之为后次夫父母”一句,可知是说妻作为继承人的顺序是排在丈夫的父母之后。按此意思推论,正式律文中,“毋男以父母”应是“毋男以父母为后”的意思,而这个“后”不等于“后子”,很明显,此“后”即“继承人”的一个例证,文书中下两句也应做同样的理解。第三顺序是死者之妻,当没有前两种人(一种是死去的成年男性的儿子,一种是同一死者的父母)时,方由其妻继承。第四顺序是死者的子女。这里既称故律,显然是指在西汉初年还被完全行用的秦律。我们注意到,《睡虎地秦墓竹简》:

二是女为户后。正如王彦辉先生所指出的:“按照汉代财产继承法,女儿无论出嫁与否,在特定条件下都有资格为户后继承家庭财产,区别仅仅表现在代户的先后顺序上。”张家山汉简《奏谳书》提到:“毋妻以子女为后。”这些法律规定都揭示出汉代女为户后的权利受到法律保护。

战死事不出,论其后。有后察不死,夺后爵,除伍人;不死者归,以为隶臣。

www.999102.com,三是赘婚家庭妻为户主由贾谊所言的“故秦人家富子壮则出分,家贫子壮则出赘”,可以看出秦代有出子为赘婿的习俗。《汉书·地理志》也记载淮南一带流行“赘子”习俗。由此可以推知汉代赘婚家庭还是存在的。由于汉代赘婿地位十分低下,法律为了保证财不出户,规定赘婿不能代为户主,而由妻为户后。

意思是在战争中死事不屈,应将爵授予其子。如后来察觉该人未死,应褫夺其子的爵位,并惩治其同伍的人;那个未死的人回乡,作为隶臣。整理小组指出:“死事,死于战事,《吴子·励士》:‘有死事之家,岁使使者劳赐其父母,著不忘于心。’论其后,将因军功应得的爵授予其子,参看《秦律十八种》中的《军爵律》‘从军当以劳论及赐’条。”

妇女不但可以继承户主身份,而且一定条件下还可以继承财产。东汉灵帝时期(168—189
年)的长沙东牌楼东汉简牍中,就反映了女性家庭财产继承的情况。

《睡虎地秦墓竹简》规定:“从军当以劳论及赐,未拜而死,有罪法耐迁其后;及法耐迁者,皆不得受其爵及赐。其已拜,赐未受而死及法耐迁者,鼠赐。”整理小组注:“后,即后子。《荀子·正论》注:‘后子,嗣子。”’意思是有军功的人还没拜爵便死了,只要他的“后”没有犯被耐迁的罪,是可以继受爵位和赏赐的。此外,秦简《法律答问》还有:“士五子,其弟子以为后,与同居,而擅杀之,当弃市”以及“‘擅杀、刑、髡其后子,谳之。’可谓‘后子’?官其男为爵后,及臣邦君长所置为后大子,皆为‘后子”’这两条相关的材料。

简文大意是说男子李建告官说:精宗有余财,田八石种,由于精宗没有儿子,只有女儿
,所以他的田八石由女儿 继承,后来 继承来的田八石被他人所夺取,
的儿子将此事告到官府。这个简文说明在一个没有男性继承人的家庭中,女儿可以继承田产。

随着张家山247号墓出土汉简的公布,秦简中“后”及“后子”的丰富内涵被逐步揭示出来。张建国先生指出:“这条律文之所以弥足珍贵,是由于它规定了继承法定顺序,即案例里所说的‘置后之次’。以前睡虎地秦简中的‘后’字一直被理解为‘后子’,现在案例说明‘后’的含义要远超过‘后子’的含义,或者说‘后子’仅是‘后’概念中的一个分概念。‘后子’指‘嗣子’没有问题。‘后’则是‘继承人’之意,不限于嗣子,至少包括死者最亲近的直系亲属。本案例最为宝贵的资料是法律有关直系亲属中继承权顺序的规定,这在文书中特别地被称作‘置后’。它的意义在于,除了有关爵位的继承外,应该也包括了民事意义上的财产继承问题。现代法律所讲的继承顺序是说:有前一顺序继承人继承时,后一顺序继承人不继承;没有前一顺序继承人的,才由下一顺序继承人继承,秦律正是按这原则排定。所不同的是,现代法律一般规定第一顺序继承人是所有直系亲属,他们之间不再加以区别,即他们同时都有相同的继承权;而在这一古代律文中,即使是直系亲属,其继承权也有先后之分。因此这条律文的内容,显然比我们以前仅知的嫡长子继承制要丰富了许多,使我们增加了有关古代早期民事法方面的知识。”

总之,在家庭财产继承中,汉代法律支持女性的户主和财产继承权。女性无论是在室女,还是已嫁为人妻,都有权继承家庭财产。

张家山汉简《二年律令》中的律文如下:

2、“为人母”后的财产管理与支配权

疾死置后者,彻侯后子为彻侯,其毋适子,以孺子□□□子,关内侯后子为关内侯,卿侯子为公乘,后子为公大夫,公乘后子为官大夫,公大夫后子为大夫,官大夫后子为不更,大夫后子为簪袅,不更后子为上造,簪袅后子为公土,其毋适子,以下妻子、偏妻子。

如果说,在财产继承原则中,妇女的家庭角色身份变化没有决定性的影响,那么在家庭财产的管理与支配权则与其身份变化联系密切。当一个女人扮演“母亲”这个人生角色时,她便有了对其子的家庭财产管理支配权。如孝文窦皇后“遗诏尽以东宫金钱财物赐长公主嫖”。

□□□□为县官有为也,以其故死若伤二旬中死,皆为死事者,令子男袭其爵。毋爵者,其后为公士。毋子男以女,毋女以父,毋父以母,毋母以男同产,毋男同产以女同产,毋女同产以妻。诸死事当置后,毋父母、妻子、同产者,以大父,毋大父以大母与同居数者。

更为典型事例即《先令券书》所载先后嫁过三次,最后还是守寡的老妪朱凌。这宗家庭财产分割案例完全是在老妪朱凌的掌握下完成的,老妪朱凌在遗嘱条款的制定上扮演了主要角色。从老妪在券书中有那么大的发言权,在此后的遗嘱执行过程中又发挥那么大的作用可以看出,汉代女性对遗产的分配还享有一定的决断权。

死毋子男代户,令父若母,毋父母令寡,毋寡令女,毋女令孙,毋孙令耳孙,毋耳孙令大父母,毋大父母令同产子代户。同产子代户,必同居数。弃妻子不得与后妻子争后。

东汉灵帝光和元年建的“金广延母徐氏纪产碑”也反映了这一事实,此例中的徐氏也是寡居,并掌管家庭财产的分配大权。由此可见,当一个家庭中的丈夫已故的情况下,作为母亲的女性则取代父亲的家长地位,获得家庭财产的支配大权。

以上引文不仅证实了张建国先生的推论,而且第379—380简在原来推断的四个顺序外还补充了第五顺序:毋女令孙;第六顺序:毋孙令耳孙;第七顺序:毋父母、妻子、同产者,以大父即祖父继承;以及第八顺序:毋大父,以大母即祖母与同居数者即其他在同一户籍上的亲属继承。还有,前引“故律日:死夫以男为后。毋男以父母,毋父母以妻,毋妻以子女为后”中“子女”一词。究竟是指“未成年子女”还是子一代中的女性即“女儿”呢?无法确知。根据汉代史料中“子女”一词的用法,张建国先生认为其意是指后者即死者的女儿。例如在《后汉书·章帝八王传》中便提到清河王的“子女十一人皆为乡公主、食邑奉。”这些当公主的子女当然只能表明他们是女性。张家山汉简《置后律》的第四继承顺序正好是女子。这同时也证明了张家山汉简《置后律》同秦律间的渊源继承关系。有可能前面所引故律即秦《置后律》。但是,在第369—371简的继承顺序与第379—380简有所不同。其中,女儿的顺序提前为第二顺序,妻子却在同产之后为第七顺序,其中的缘故,我们还不得而知。

这一点可以看作是对“夫死从子”说的现实否定。正如黄嫣梨所分析的:寡母的财产权“可视为在儒家‘孝’的特殊文化逻辑下,排除了或削弱了‘男尊女卑’的一般文化原则。”高世喻也曾指出:“‘从子’作为‘三从’之一,只是一种规范女性总体地位的大原则,而尊母则是实际贯彻始终的统治观念与普遍风气。”

二、《置后律》的性质及原则

上述妇女财产支配权一定程度上说明了儒家思想观念仅仅是一种理想预设,而非现实生活本身。

张家山汉简《二年律令》中的“以律为置爵、户后”表明当时的身份继承包括爵位继承与家长地位的继承。其主要办法及原则除规定了法定的继承顺序外,还有如下几点。我们拟据张家山汉简《置后律》的条文进行归纳:

以上分析启发我们动态地看待女性的家庭财产权力与社会地位的变化。但不可否认的是女性的财产权无疑居于同辈男性之后,就此而言,这无疑是汉代法律对“男尊女卑”观念的维护。从而说明,汉代法律规范中的性别秩序仍然以血缘伦理与宗法原则为价值核心。毫无疑问,汉代女人在一定条件下的财产权,为其现实生活带来了一定保障。

□先以长者、有爵者即之。爵当即而有物故,夺□,以其数减后爵。其自贼杀,毋为置后。

《先令券书》中的妪通过利用她的特权,重新分配家庭财产,从而保证了子孙们对她权威地位的认可和服从。

死,其寡有遗腹者、须遗腹产,乃以律为置爵、户后。

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父母及妻不幸死者已葬卅日,子、同产产、大父母、大父母之同产十五日之官。

同产相为后,先以同居,毋同居乃以不同居。皆先以长者。其或异母,虽长,先以同母者。

后妻毋子男为后,乃以弃妻子男。死毋后而有奴婢者,免奴婢以为庶人,以□人律□之□主田宅及余财。奴婢多,代户者毋过一人,先用劳久、有□子若主所言吏者。

女子为父母后而出嫁者,令夫以妻田宅盈其田宅。宅不比,弗得。其弃妻,及夫死,妻得复取以为户。弃妻,畀之其财。

□□□□长次子,□之其财,为中分。其共为也,及息。婢御其主而有子,主死,免其婢为庶人。

寡为户后。予田宅,比子为后者爵。其不当为户后,而欲为户以受杀田宅,许以庶人予田宅。毋子、其夫;夫毋子,其夫而代为户。夫同产及子有与同居数者,令毋贸卖田宅与入赘。其出为人妻若死,令以次代户。□□□不审,尉、尉史主者罚金各四两。

当置后,留弗置后过旬,尉、尉史主者罚金各□两。

尝有罪耐以上,不得为人爵后。诸当拜爵后者,令典若正、伍里人毋下五人任占。

第一,现代法律一般规定第一顺序继承人是所有直系亲属,他们之间不再加以区别,即他们同时都有相同的继承权;而在《置后律》中,即使是直系亲禹,其继承权也有先后之分。第一顺序继承人是其下一代中的男性也就是儿子,如有数个儿子大约适用嫡长子继承制,具体来说是先嫡子后小妻、偏妻孽子;先后妻子男后弃妻子男的原则。此外,还保证遗发子的继承权。

第二,兄弟间置后,同胞兄弟,先以同一名籍者为先,没有同一名籍者,才轮到不在同一名籍者;有异母兄弟,不是以年龄而是以同母为先。

第三,主人户绝时,奴婢可代为户后,继承主家的田宅财产。

第四,女子为后者的地位及财产的自主权:女子为后而出嫁者,其田宅将带至夫家,若丈夫死去或被休弃,将重新成为家长单独立户,其从前的财产也将带回。这与《礼记·杂记下》注引“律,弃妻畀所赍”是完全一致的。

第五,寡妇为户主的置后次序:寡妇为后不得买卖自家的田宅,不得招夫上门;寡妇为后又嫁人者并死去,按法律规定置后。

第六,管置后事务的尉、尉史在办理置后事宜中玩忽职守、超过时限的罚则。

第七,置后的时效:父母、妻安葬完毕30天之内,子、同产产、祖父母、祖父母的同产安葬完毕15天内必须到官府办理。

第八,置后的身份限制:自贼杀者不得置后,犯罪被处以耐以上刑罚者不得继承爵位。这与秦简《军爵律》的规定完全一致。

由此可见秦汉时的身份继承制度已规定得相当细密完备,我们认为这种法律规定有着相当古老的渊源。那么,秦汉《置后律》在中国古代早期继承史上的意义以及秦汉身份继承制度的特质是什么?便是我们接下来要探讨的问题。

首先,秦汉《置后律》主要是一种身份性的法定继承关系。尽管张家山汉简《置后律》中的“以律为置爵、户后”表明当时的身份继承包括爵位继承与家长地位的继承,但与单纯的财产继承有着显著的不同,却与早期罗马法中的身份继承有着许多相同之处。现代民法一般认为,继承就是将死者遗留的财产以及其他可以继承的权利,移转给死者之继承人的法律制度。但是,罗马法中的继承制度,同现代民法的继承制度不尽相同,有它自己的基本原则和特点,而这些原则和特点又有一个发展的过程。主要表现为:由身份继承演变为财产继承:由概括继承发展为限定继承。在我们以前所进行的秦简中有关家族法的考察中,秦国的家长制与家父权是相当强大的。而“通过考察罗马家庭所具有的同国家相类似的社会集体的性质,并且分析大量有关原始家庭共同体的痕迹和有关要式物所有权进化的痕迹,人们推测:在罗马起源之初或前罗马社会,……继承人准确地说曾是宗亲集团或家族最高权力的接班人,而且只是作为其结果,才也作为财产的继受人,也就是说,原始的遗产继承是为这种最高权力的转移而不是为财产的转移服务的。家族的解体使得继承人不再继承对宗亲集团成员的权力,而只继承财产。但是,下列原则及其大量的后果仍然一直保留着:只有拥有继承人资格的人才能继承财产。”这说明中西历史发展虽然存在差异,但也具有许多共性的成份。

其次,《置后律》应是秦汉家族法的重要内容,其法律渊源是相当古老的。值得注意的是张家山汉简《置后律》中的律文:“疾死置后者,彻侯后子为彻侯,其毋适子,以孺子□□□子,关内侯后子为关内侯,卿侯子为公乘,后子为公大夫,公乘后子为官大夫,公大夫后子为大夫,官大夫后子为不更,大夫后子为簪袅,不更后子为上造,簪袅后子为公土,其毋适子,以下妻子、偏妻子。”有学者指出:汉人虽不禁娶妾,然嫡庶之别颇严。嫡子庶子,地位亦颇不同。《后汉书·王符传》:“安定俗鄙庶孽,而符无外家,为乡人所贱,自和、安之后,世务游宦,当堃更相荐引,而符独耿介不同于俗,以此遂不得升进。”《后汉书·公孙瓒传》:“家世二千石,瓒以母贱,遂为郡小吏。”《三国志·公孙瓒传》注引《典略》载瓒表袁绍罪状,有云:“春秋之义,子以母贵。绍母为婢使,绍实微贱,不可以为人后,以义不宜,乃据丰隆之重任,忝辱王爵,损辱袁宗。”是正嫡与庶孽,进取之途大有殊异也。以财产论亦然。《汉书·景十三王传》:“常山宪王舜,有不爱姬生长男税,雅不以棁为子数,不分与财物。太子代立,又不收恤榄。”《汉书·卫青传》:青“少时归其父,父使牧羊。民母之子皆奴畜之,不以为兄弟数”。服虔注日:“民母,嫡母也”,则贵族与民间皆然矣。但根据《置后律》,汉初置后,无嫡子亦可以立庶子。嫡庶之别尚未如后世那样壁垒森严。此外值得强调的是,置后特别是列侯置后需血统纯正。如《汉书·樊哙传》:“汉文帝立,乃立哙庶子市人为侯,复故邑。薨,谥曰荒侯。子佗广嗣。六岁,其舍人上书曰:‘荒侯市人病不能为人,令其夫人与其弟乱而生佗广,佗广实非荒侯子。’下吏,免。”《汉书·赵充国传》:赵充国“谥日壮侯。传子至孙钦,钦尚敬武公主。主亡子,主教钦良人习诈有身,名它人子。钦薨,子岑嗣侯,习为太夫人。岑父母求财无已,忿恨相告。岑坐非子免,国除。”又如《艺文类聚》卷35所收《风俗通义》的佚文:“平原郡谳,胡谭娶周碧为妻,谭阴阳不属,令碧与李方、张少奸通,冀得其子。”

张家山汉简《置后律》还有这样的法律规定:“死,其寡有遗腹、须遗腹产,乃以律为置爵、户后。”令人吃惊的是,在《罗马十二表法》中竞有完全相似的条文:“十二铜表法第四表第四条:尚在娘胎的小孩可享有合法继承权,小孩如在父亲逝世以后十个月出世,不得享有合法继承权。”这显然是来自古老的习惯。此外,张家山汉简《置后律》:“死毋后而有奴婢者,免奴婢以为庶人,以□人律□之□主田宅及余财。奴婢多,代户者毋过一人,先用劳久、有□子若主所言吏者。”死毋后以奴婢为继承人。这一法条也有着古老的渊源。原来,在许多国家奴隶社会的早期阶段,因受经济发展水平的限制和影响,奴隶制一般都不会超出家长制奴隶制这一类型。家长制奴隶制与发达奴隶制有明显的不同之点,这因为前身产生于原始社会末期,不可避免地会带来某些氏族制的残余。他最初是由养子制度演化而来,故奴主常把奴隶当作家庭成员看待,从奴隶对奴主的称谓上就能看出,如元周达观《真腊风土记》记古真腊的情况是:“人家奴婢,皆买野人以充其役,呼主人为巴驼,呼主母为米:巴驼者,父也,米者,母也。”……奴隶在衣着、饮食方面与主人也没有很大的差别。《后汉书·李善传》:“李善字次孙,南阳洧阳人也,本同县李元苍头也。建武中疫疾,元家相继死没,唯孤儿续始生数旬,而赀财千万,诸奴婢私共计议,欲谋杀续,分其财产。善深伤李氏而力不能制,乃潜负续逃去,隐山阳瑕丘界中,……续年十岁,善与归本县,修理旧业,告奴婢于长吏,悉收杀之。……”传文表明如果李元家惟一的继承人惨遭杀害,则符合户绝可由奴婢继承家产的法律规定,也反映出古老的习惯行用的时间是相当漫长的。

《二年律令·置后律》的公布,还有助于解决秦汉三国史上的一些疑难问题。有学者认为:按照《三国志·吴志》的记载,三国时孙吴豪门地主的劳动队伍还有兵,兵是官兵,私家却可以加以役使。《三国志·吴志》卷6《宗室传》:孙贲死,“子邻嗣。邻年九岁,代领豫章,进封都乡侯”;卷9《吕蒙传》:“时蒙与成当、宋定、徐顾屯次比近,三将死,子弟有幼弱,权悉以兵并蒙。蒙固辞,陈启顾等皆勤劳国事,子弟虽小,不可废也。书三上,权乃听”;卷10《凌统传》:“父操中流矢死。统年十五。左右多称述者。权亦以操死国事,拜别部司马,行破贼都尉,使摄父兵。二子封年各数岁,权内养于宫,及八九岁,追录统功,封烈亭侯,还其故兵。后烈有罪免,封复袭爵领并”。孙吴诸将领死后其所领的兵,除有罪或无子以外,通常由他的子弟继承率领,甚至“子弟虽小,不可废也”,八九岁的孩子都获得继领父兵的权利。此前最合理的解释是孙吴政权既然建立在江南大族联盟的基础上,便不能不承认世袭领兵制。我们知道东汉末年江南早有家兵,从外方来的将领也带着他们的部曲。孙吴政权虽然没有公开承认诸将领所统的兵是复客一类的私属,所以国家还有权收还或另行调配。但既然‘家兵’、‘部曲’先于孙吴政权而存在,便不能不承认这种已成事实,而且把官兵变成私兵的现象,也还要继承下去。但现在根据《二年律令·置后律》,可以用身份继承、概括继承的法理加以解释。八九岁的孩子获得继领父兵的权利,其实是一种政治权利的继承,并非是孙吴政权江东化所致,其有着古老的法律渊源,是一种常例,是汉制的自然延续,汉初列侯即领有相当数量的私兵。居延所出西汉施行诏书目录,“郡国调列侯兵,四十二”,有学者指出:“此在吕后元年诏以后,景帝后三年诏之前,当属文帝之世。此诏当述郡国调迁列侯兵,史失载。”据此,汉初列侯有可能掌有相当强的兵力。

三、以析产分家为核心的财产继承制度

我们在张家山汉律中不仅窥见了古老的身份继承制;中国古代多子继承制下的财产析细的办法即在以血缘关系为纽结的财产继承制度中,子大析产,兄弟均业。如“父母在兄弟异居”、“兄弟各别资财,同居异炊”的办法在张家山汉简《置后律》及《户律》中已有明确的法律规定。张家山汉简《户律》:

民欲先令相分田宅、奴婢、财物。乡部啬夫身听其令,皆参辨券书之,辄上如户籍。有争者,以券书从事;毋券书,勿听。所分田宅,不为户,得有之至八月书户,留难先令,弗为券书,罚金一两。

整理小组指出:“先令,遗嘱。《汉书·景十三王传》:‘病先令,令能为乐奴婢从死’注‘先令,预为遗令也’。江苏仪征胥浦101号汉墓出土有《先令券书》。”事实是否如此呢?我们有必要引用原文加以辨析。江苏仪征胥浦101号西汉墓中出土的序号为M101·87的“先令券书”竹简简文如下:

元始五年九月壬辰朔辛丑[亥],高都里朱凌[庐]居新安里。甚接其死,故请县、乡三老、都乡有秩、左、里肺、田谭等为先令券书。

凌自言:有三父,于男女六人,皆不同父。[欲]令子各知其父家次,子女以君、子真、子方、仙君,父为朱孙;弟公文,父吴衰近君;女弟弱君,父阿病长宾。

妪言:公文年十五去家自出为姓。遂居外,未尝持一钱来归。妪予子真、子方自为产业。子女仙君、弱君等贫毋产业。五年四月十日。妪以稻田一处、桑田二处分予弱君,波田一处分予仙君,于至十二月。公文伤人为徒,贫无产业。于至十二月十一日,仙君、弱君各归田于妪。让予公文。妪即受田,以田分子公文:稻田二处。桑田二处。田界易如故,公文不得移卖予他人。时任知者:里、伍人谭等及亲属孔聚、田文、满真。先令券书明白。可以从事。

有学者认为:“胥浦《先令券书》的出土,表明到我国西汉时期,我国已初步具备了一套习惯性法定继承与遗嘱执行相结合的遗产继承法规。”还有学者认为:“它是中国已知的时代最早的遗嘱实物。”但也有学者指出:“很多论著都将此看做是形式完备的遗嘱文件,而且有官方代表作证人,说明遗嘱处分财产是合乎当时的法律原则的。其实不然。细读原文,可知以君、真、方、仙君、公文、弱君六人为同母异父之兄妹,父皆已过世,其母尚在世。业已形成‘同居异财’关系。在当初分割家产时,按家产只能由子辈分析的原则,应由真、方、公文三兄弟平均分析。但公文自少外出,其母便将原本属于公文的产业暂给了贫无产业的女儿仙君与弱君。身为长兄的真在临终前觉得有必要收回仙君和弱君的田产,交付给原所有人公文,故由母亲主待,请县、乡三老和亲属作证,并立券书为据。既然券书中处置的田产并非朱凌本人之财产,这份文书自然也非朱凌处分己身财产的遗嘱,只是归还公文产业的见证书。若以此例认定汉代有遗嘱继承制度,无疑是指鹿为马。”我们在此完全同意后者的分析。此外,有学者拿来与胥浦《先令券书》互证的是立于东汉光和五年的四川云阳《金广延母徐氏纪产碑》,南宋洪适将其编人《隶释》时,碑文已严重残损。洪适为此加了案语:“徐氏归于季本,有男日恭,字子肃,早终。故立从孙广延为后。广延弱冠而仕,又复不禄。……徐氏自言少入金氏门,夫妻勤苦,积人成家。又云季本平生以奴婢、田地,分与季子雍直,各有丘域。继云,蓄积消灭,债负奔亡,依附宗家得以苏,则雍直似是季本庶孽,不肖子,分与赀产,居之于外者。徐氏老而广延死,故又析其财产……虑雍直为嫂侄之害也,故刊刻此石。”由此可见《金广延母徐氏纪产碑》也只是一块家产析细见证碑,根本不是什么遗嘱。新近出土的长沙东牌楼东汉简牍有一件光和六年“监临湘李用、例督盗贼殷何上言李建与精张诤田自相和从书”,是一件争田产的民事纷争,原告李建诉称,其外祖父精宗无子,为其女精姃招赘婿李升,生长女替、长子建、次子颜、次女条。其后外祖父精宗、母精妊相继亡故,有余产及田十三石,丧事处理完毕后,赘婿李升返回本乡,因替、建皆幼小,外祖父精宗之弟精张、精昔自作主张,耕种外祖父精宗及母精姃所遗留的田地八石。李建成人后向官府提起诉讼,要求返还被强占的田地。最后以当事人和解,精张、精昔返还田地六石给李建结案。从这个案例我们可以发现当时遗产继承的一些原则,独女可继承家产,嫡子可继承家产,赘婿无权继承家产,兄弟可适当分给遗产;但是尚未见到遗嘱继承,也未见到严格的法定继承办法,沿袭的仍然是分家析产的一套办法。故两造可以按民事纷争自行和解。而且按照计算,田一石相当于旧制六亩三分,田十三石也是一块不小的田产。

现在张家山汉简户律中的条文更为我们提供了胥浦《先令券书》非遗嘱的有力论据。先令一词固然有“遗令”之意。《汉书·扬王孙传》:“及病且终,先令其子曰:吾欲赢葬以返吾真,必亡易吾意……”颜师古注“先令为遗令”这显然是根据上下文意做出的解释。其实何尝不可解释为“预先”、“事先”的意思。家长为防止子弟争执产业,在生前便将家产析细分家。张家山汉律有关先令券书的规定在《户律》、《居延汉简甲乙编》有“□知之,以父先令,户律从□”,可知先令与户籍有关,进一步可推知:由于分家一定要变更户籍,因此张家山汉律有关先令券书的规定在《户律》而非《置后律》的缘故就很明显了。因此,在张家山汉简《户律》中关于“先令券书”的规定应是关于家产析细、分家文书的制定程序及其效力原则的规定。张家山汉简《户律》中与之并行的其他条文也可成为证据。“民大父母、父母、子、孙、同产、同产子,欲相分予奴婢、马牛羊、它财物者,皆许之,辄为定籍”;“诸后欲分父母。子、同产、主母、段母,及主母、叚母欲分孽子、叚子田以为户者,皆许之”。可见分家析产遵循自愿原则,法律尊重当事人的意志。此外,张家山汉简《置后律》::“□□□□长次子,□之其财,为中分。”整理小组指出:“中分,平分”。可见子大析产,兄弟均业的原则业已确立,并被后来的唐律所继承。我们注意到《后汉书》卷39范晔总述论及薛包的事迹:安帝时,汝南薛包孟尝,好学笃行,既而弟子求财异居,包不能止,乃中分其财,奴婢引其老者,曰:“与我共事久,若不能使也”。田庐取其荒顿者,“吾少时所理,意所恋也。”薛包在分家时,一味谦让。许武则不然。《后汉书·许武传》:“祖父武,太守第五伦举为孝廉,许以二弟晏、普未显,欲令成名。乃请之日:‘礼有分异之义,家有别居之道’。于是共割财产以为三分,武自取肥田。广宅、奴婢强者,二弟所得,并悉劣少。”可见当时分家时,大家都要争肥田和强壮奴婢。

总体说来,从张家山汉律中我们可以窥见秦汉时期法定身份继承以及以析产均业为办法的财产继承制度,但是未见到遗嘱继承制度。有学者指出:“探讨中国古代的遗嘱继承问题,首先应将其视为一项法律制度,必须以法律条文为依据,实例只能作为旁证材料。而不能本末倒置,以个例推测制度”。有学者还指出:“古代中国没有民法,止有刑法和行政法。民法是保障人民的民事权益的法,首重人权与物权。刑法是一个政权维持其统治秩序和行政规范的法。说者谓古律有户婚之篇,有婚姻、田土、斗殴、赌盗之条,是亦保护私人所有权者也。从表面上看,这话似乎有理,实乃对律条未究本根之误会。它保护的是藉以产生赋役的私人对生产资料的占有权、使用权,而不是对它的所有权。对中国古代刑律的超越乎此的解释,都不符合刑律的原义。那是受了近代民法概念影响,歪曲了对古刑法的理解,把‘一家之法’人民化了,把古代中国近代化了。”我比较同意这一见解。至于古代中国为什么不存在遗嘱继承制度,其范围已超出本文的论述范围,就不予论述了。

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